Le droit pénal
comparé :
Une inspiration déterminante
L'analyse comparative du
droit pénal est une analyse qui touche plusieurs acteurs et dont l'importance est incontestable. Pour le
législateur, une telle analyse peut être une source d'approches possibles à un problème
spécifique, voire à la réforme du droit pénal et d'élaboration de
lois pénales en général comme c'est le cas en Tunisie qui vient de présenter un grand projet de réforme du code pénal adopté en 1965. Pour le juge, elle peut suggérer les différentes solutions
à des problèmes d'interprétation délicats. Le théoricien peut exploiter le
vaste fonds de principes et de règles, de structures et de catégories, ainsi
que de questions et de réponses que l’on peut trouver dans les systèmes de
droit pénal du monde. Quant à l'enseignant, il peut également s'appuyer sur la
manifestation positive d'approches différentes, ou très différentes, de
questions de droit pénal particulières ou générales pour mettre en évidence la capacité
des étudiants à comprendre, à formuler et finalement à analyser de manière
critique des règles trop souvent présentées comme des manifestations d'une
logique inexorable.
L’analyse comparative
s’accorde mieux avec une conception du droit pénal en tant que droit, qui
reconnaît et tente de relever le défi d’un système de sanction étatique
compatible avec la fonction de protection de l'Etat, et de la manifestation de
l’autonomie de ses constituants en vertu de la loi. Il n’est donc pas
surprenant que le projet de droit pénal comparé débute à la suite de la
critique fondamentale, durant le siècle des lumières, du pouvoir de l’État en
général et du pouvoir pénal de l’État en particulier. Pour P. J. A. Feuerbach,
l'une des principales personnalités du droit pénal lors du siècle des lumières
et reconnu généralement comme le «père» du droit pénal allemand moderne, a
estimé que la méthode comparative était essentielle pour l'élaboration d'un
projet de construction d'une théorie critique du droit pénal. Selon Feuerbach,
l'analyse comparative était essentielle, non seulement pour le projet d'un
droit pénal crucial, mais également pour l'instauration d'une théorie juridique
en général: «De même que la comparaison de différentes langues produit la
philosophie du langage, ou la science linguistique proprement dite, une
comparaison des lois et coutumes juridiques des nations les plus diverses, tant
proches de nous que éloignées, crée une science juridique universelle,
c’est-à-dire une science juridique sans qualification qui, à elle seule, peut
insuffler une vie réelle et dynamique à la science juridique spécifique d'un
pays particulier "
Une forme explicite d'analyse
comparative internationale et externe est illustré par le projet de recherche
ambitieux poussé par un effort lors du vingtième siècle visant à réviser le
code pénal allemand. Bien que les efforts aient été infructueux (le Code n’a
pas été profondément modifié jusqu’à la fin des années 1960), il a donné un
aperçu en seize volumes des systèmes de droit pénal dans le monde entier.
La référence fréquente
au droit pénal étranger dans la jurisprudence de la Cour suprême du Canada se
situe quelque part entre les deux formes de droit pénal comparé illustrées par
cette enquête systématique sur le droit pénal étranger et le comparatisme
implicite du droit pénal américain contemporain. En général, ces références se
limitent aux pays de «common law», notamment l’Angleterre et, dans une bien
moindre mesure, l’Australie, la Nouvelle-Zélande et les États-Unis. La
limitation aux pays du Commonwealth et le maintien de la place particulière
accordée au droit pénal anglais indiquent toutefois que le droit pénal canadien
continue également de se considérer comme faisant partie du système général de
la «common law»; en ce sens, les références au droit étranger sont moins un
exercice de droit pénal comparé que la recherche de précédents persuasifs, bien
que ne contrôlant plus, connus depuis des siècles de jugement en common law.
L’entreprise émergente
du droit pénal international est intrinsèquement et explicitement comparée. Les
vastes dispositions du Statut de Rome de la Cour pénale internationale (CPI)
laissent une marge considérable pour des enquêtes comparatives sur le
traitement des questions centrales de la responsabilité pénale, y compris
l'intention et autres formes de mens rea (l'intention de commettre une
infraction criminelle), la complice et la responsabilité du groupe, le crime
inachevé et la disponibilité de moyens de défense (par exemple, la défense
légitime, la nécessité, la contrainte, les ordres des supérieurs, etc). L'article
21 du Statut de Rome ordonne expressément aux juges de la CPI de consulter «les
principes généraux du droit dégagés par la Cour à partir des lois nationales
représentant les différents systèmes juridiques du monde». En raison de la
qualité souvent nébuleuse du droit pénal international, les juges du Tribunal
pénal international pour l'ex-Yougoslavie (TPIY) et du Tribunal pénal
international pour le Rwanda (TPIR) ont souvent tranché des affaires par le
biais de telles enquêtes comparatives: dans Delalic (1998), les juges du TPIY
devaient interpréter l'exigence d'assassinat lorsqu'elle est inculpée
d'infraction grave aux Conventions de Genève; et dans Akayesu (1998), des juges
du TPIR ont examiné les systèmes nationaux de droit pénal afin de déterminer
quels types d'actes sont qualifiés de viol lorsqu'ils sont accusés de crime
contre l'humanité.
L'essor du droit pénal
international et la création d'institutions de droit pénal international ont
attiré l'attention de théoriciens du droit pénal qui, à l'instar de Feuerbach,
voient une opportunité de développer une théorie universelle, ou du moins
supranationale, du droit pénal.
Mais même sans cette
ambition doctrinale qui reflète un sens élevé de la signification de la
théorisation (et du théoricien) dans la construction et le maintien d'un
système de droit pénal, la théorie du droit pénal peut être enrichie en
adoptant une perspective comparative. La simple reconnaissance de l’existence
d’alternatives bien élaborées et réfléchies laisse place à la prise en compte,
non seulement de nouvelles réponses à des questions courantes, mais également
de nouvelles questions. L’analyse comparative peut aussi être une fin savante
en soi. Bien que la comparaison significative d’une règle doctrinale unique
exige un examen attentif de la place de cette règle dans le système doctrinal
dans son ensemble, ainsi qu'une enquête sur le contexte historique et
sociolégal, notamment son interprétation et sa mise en œuvre. Pour citer encore
une fois Feuerbach:
“Sans connaissance du
réel et de l'existant, sans comparaison de législations différentes, sans
connaissance de leurs relations avec les diverses conditions des peuples en
fonction du temps, du climat et de la constitution, un non-sens a priori est
inévitable.”
Le code pénal argentin,
le Código Pénal (CP), a été adopté en 1921. Le CP a été influencé par les
traditions de droit pénal allemande et italien: le premier projet de CP, le
code Tejedor, a été fortement influencé par le Code pénal bavarois de Feuerbach
de 1813, et le projet de code de 1891 qui a finalement abouti au CP actuel a
été influencé principalement par le Code pénal italien de Giuseppe Zanardelli
de 1889. Le CP actuel avait pour but «de présenter dans un texte simple
et pragmatique les principes de base du code de Tejedor et du projet de 1891, ”
et dans une large mesure, il (le code) a réussi: le CP a établi un régime
simple de sanctions, aboli la peine de mort et approuvé des règles simples de
responsabilité et des définitions des infractions. Cependant, comme le note
Marcelo Ferrante, les nombreuses réformes et amendements mineurs adoptés depuis
1921 ont, comme c'est souvent le cas pour les codes mis à jour au cas par cas,
«introduit la complexité dans un texte relativement simple, affectant souvent
la systématicité du code." Ferrante en offre un exemple particulièrement
frappant dans le domaine des sanctions: la détention d'explosifs en Argentine
est désormais passible d'une peine d'emprisonnement plus longue (5 à 15 ans)
que la détonation des explosifs et la destruction de biens ou la mise en danger
de vies humaines (3 à 10 ans).
Selon Simon Bronitt,
«l’histoire du droit pénal australien est liée à sa fondation en tant que
colonie pénale». Parce qu’il s’agissait d’une colonie établie, par opposition à
une colonie conquise ou cédée. Néanmoins, la «masse enchevêtrée» de lois
pénales et d'infractions prévues par le droit pénal anglais a finalement fait
de l'Australie un «terrain fertile pour la codification». Aujourd'hui, la
plupart des États et territoires australiens, liés par le système de
gouvernement fédéral australien, ont codifié les systèmes de droit pénal, et
même ceux qui ne le font pas ont adopté de nombreuses lois de consolidation
pénale. Les nombreuses différences de fond importantes entre les diverses
juridictions ont amené l'Australie, à l'instar des États-Unis, à élaborer un
code pénal modèle. Le code a été reçu avec beaucoup d'enthousiasme à travers
l'Australie, cependant, des différences fondamentales subsistent. Par exemple,
bien que le Code stipule que le meurtre exige de l’auteur qu’il agisse avec au
moins une intention oblique du droit pénal anglais, cinq des huit juridictions
australiennes continuent de criminaliser les meurtres imprudents.
Le droit pénal égyptien
moderne a débuté en 1883 avec la création de tribunaux nationaux et un certain
nombre de nouveaux codes juridiques. Le Code pénal lui-même, inspiré du Code
Napoléon, a été adopté en 1937. L’aspect le plus frappant de l’exposé de Sadiq
Reza sur le droit pénal égyptien est le rôle progressif joué par la Cour
constitutionnelle suprême dans son développement: supprimer les présomptions
irréfragables et réfutables de connaissances au motif qu’elles violaient la
présomption d’innocence; affirmer le statut constitutionnel de l'exigence d'acte
volontaire en désapprouvant une loi sur le statut incriminant le vagabondage;
déclarer inconstitutionnelle la disposition relative au complot figurant dans
le Code pénal, qui est contraire au principe de légalité; créer une défense
d'erreur de justice fondée sur un «préavis équitable»; etc. Malheureusement,
comme dans de nombreux systèmes de droit pénal, le pouvoir judiciaire égyptien
s’est montré beaucoup plus déférent s’agissant des infractions de terrorisme,
où les décisions du président n’ont pratiquement pas été contestées, en
particulier avant la révolution égyptienne.
La France a adopté un
nouveau code pénal en 1992, après près de deux siècles d'efforts infructueux
pour réformer le code napoléonien de 1810. Comme de nombreux systèmes de droit
pénal, le droit pénal français distingue normalement les crimes qui nécessitent
une forme d'intention de ceux qui n'en nécessitent pas. Il est toutefois
intéressant de noter que le dol éventuel, lorsqu'un auteur prévoit la
possibilité d'un résultat particulier mais ne veut pas qu'il se produise, ne
satisfait pas l'exigence d'une intention criminelle d'un crime qui requiert une
intention spéciale de provoquer un résultat interdit par la loi. Avant
l’adoption du nouveau Code pénal, le dol éventuel était simplement traité et
puni comme une forme de négligence. Mais maintenant, cet état mental est une
intention criminelle à part entière qui met délibérément quelqu'un en danger.
L’auteur qui met délibérément une personne en danger est soit reconnu
coupable d’une infraction matérielle distincte (risque de mort ou de blessures
graves), soit condamné comme celui/celle qui a commis une infraction aggravée
de négligence (pour des crimes tels que l'homicide involontaire et les
infractions non mortelles contre la personne).
Le code pénal allemand a
été modifié régulièrement depuis son adoption en 1871, mais sa structure
principale est restée intacte. Le droit pénal allemand est remarquablement
systématique, notamment en matière de protection des intérêts fondamentaux. La
centralité du droit à la vie dans la tradition juridique et philosophique
allemande, par exemple, signifie que la nécessité ne peut jamais justifier de
tuer un innocent, pas même pour sauver la vie de plusieurs personnes
innocentes. Thomas Weigend précise toutefois que même le droit pénal allemand
est disposé à déroger à ses propres principes lorsque la situation l'exige.
L'interdiction formelle d'appliquer rétroactivement les lois pénales en est un
exemple frappant. Après la réunification de l'Allemagne, les soldats
est-allemands accusés d'homicide involontaire pour avoir tiré sur des personnes
qui tentaient de fuir la République démocratique allemande (RDA) ont souvent
invoqué un statut de la RDA qui, dans certaines circonstances, justifiait de
tels assassinats. La Cour constitutionnelle fédérale a reconnu qu'interdire aux
soldats de se prévaloir de la loi était contraire au principe de
non-rétroactivité, mais interdisait néanmoins la défense.
Le Statut de Rome de la
Cour pénale internationale a été adopté en 1998 et est entré en vigueur en
2002. Le Statut de Rome a été qualifié comme de «grand pas en avant pour le
droit pénal international matériel», et ce pour une bonne raison: contrairement
aux statuts minimalistes de juridictions internationales antérieures, tels que
le tribunal de Nuremberg, le TPIR et le TPIY, le Statut de Rome fournit des
définitions détaillées des crimes internationaux fondamentaux, des modes de
participation possibles à ces crimes et les motifs admissibles pour exclure la
responsabilité pénale. Le Statut représente donc la tentative la plus
ambitieuse de la communauté internationale de créer une partie spéciale et
générale du droit pénal international. Comme l'explique Kevin Jon Heller, le
Statut de Rome repose sur une hybridation complexe et souvent instable de la
common law et du droit civil qui laisse autant de questions ouvertes, y compris
des questions fondamentales, telles que le sens du mot «intention».
Généralement, parler
d'un droit pénal universel applicable dans tous les pays selon des règles
préexistantes semble un peu difficile. L'étude du droit pénal, non seulement en
tant que droit, mais aussi en tant que phénomène historique et social prouve que
ce droit particulier reflète notamment l'histoire et la culture de certains
peuples qui ont choisi d'appliquer certaines règles de contrainte, et non pas
autres.
Aymen Felhi
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